El Supremo rebaja a dos años y medio de cárcel la pena a Juana Rivas por sustraer a sus dos hijos menores

La Sala de lo Penal basa su fallo en que, cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive (con independencia del número de menores sustraídos) y la paz en las relaciones familiares.

Los hechos probados señalan que en mayo de 2016 la madre de Maracena (Granada) viajó a España con sus dos hijos y no regresó a Carloforte (Italia), donde llevaba conviviendo tres años con su entonces pareja. El 2 de agosto le comunicó que no iba a regresar a Italia y escolarizó a los niños en un colegio de la localidad granadina.

El padre, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores , denunció los hechos y un juzgado de Primera Instancia de Granada acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos niños. Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, el 26 de julio de 2017 Rivas se ocultó con ellos, y su expareja denunció la desaparición. La acusada entregó a los dos niños un mes después, el 28 de agosto de 2017, en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada.

«Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos , que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos», explica el Pleno de la Sala de lo Penal.

La Sala agrega que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto , sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.

La sentencia redactada por el magistrado Andrés Palomo del Arco destaca que el artículo 225 bis atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de la custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio.

Sin embargo, afirma que, como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.

La sentencia incluye el voto particular de los magistrados Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García , al que se adhiere el magistrado Andrés Martínez Arrieta, que eran favorables a confirmar la sentencia de la Audiencia de Granada al considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Su discrepancia con el criterio de la mayoría reside en el espacio de protección del artículo 225 bis. Los magistrados entienden que dicho espacio de protección es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.

En su voto argumentan que «si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados ».

En su voto concluyen que «la Sra. Rivas de forma no justificada sustrajo, primero, retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal. No se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre».