Tribuna Libre | La actuación del Ministerio Fiscal ante la okupación de viviendas

Quizás uno de los errores de la citada ley ha sido considerar (así lo indica en su Exposición de Motivos ) que aquí la vía penal debe actuar como ‘ultima ratio’ y no desde el principio, pese a la indiscutible comisión del ilícito penal. El otro error, a mi juicio, es que se indica expresamente que solo podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de la vivienda las personas físicas propietarias o poseedoras legítimas, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Se deja fuera, por tanto, a las personas jurídicas con ánimo de lucro (por ejemplo, los bancos y los fondos de inversión), olvidándose el legislador que el perjuicio que se causa con la ocupación ilegal afecta no solo a los titulares del derecho del inmueble ilícitamente ocupado sino también a los vecinos por los problemas de convivencia e incluso salubridad que suelen surgir. En realidad, afecta a toda la ciudadanía dado el alto grado de inseguridad que se crea al ver que, ante este tipo de delincuentes, y haya o no detrás de ellos mafias (grupos y organizaciones criminales), la ley no actúa.

En nuestro Código Penal encontramos dos delitos, excluyentes uno de otro, que pueden cometerse: el delito de allanamiento de morada, que castiga el artículo 202.1 con pena de prisión de hasta dos años, y el delito de usurpación pacífica (sin violencia ni intimidación) de inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituya morada, sancionado en el artículo 245.2 con pena de multa de hasta seis meses. La diferencia entre aplicar uno y otro precepto se encuentra en el concepto de morada (objeto material del delito), que no debe ser identificado exclusivamente con el concepto de domicilio fiscal. Dicho de otro modo: se comete también allanamiento de morada cuando se entra sin consentimiento del titular en segundas, terceras, cuartas… residencias (apartamento en la playa, en la sierra, casa del pueblo, etc.), pues el concepto de morada, a efectos penales, no se identifica como digo con la noción administrativa de vivienda. Las viviendas también utilizadas ocasionalmente, que están amuebladas, dadas de alta en luz, agua, gas…, que en definitiva no están desocupadas en el sentido más propio de inmueble que no se utiliza, para nuestro Alto Tribunal dan lugar al delito de allanamiento de morada.

La otra gran diferencia entre ambos delitos es que, mientras que en el primero estamos ante un delito menos grave (se sustancia, al venir expresamente previsto, por el procedimiento ante el Tribunal del Jurado , aunque en la práctica, dado lo costoso de formar un tribunal popular, se califica, si se dan los requisitos, por coacciones o amenazas), el segundo, tras la reforma del Código Penal de 2015 y dada su pena, constituye un delito leve (se sigue el procedimiento de las antiguas faltas).

Sobre el papel (habría que analizar en la práctica), sin embargo, para el Ministerio Fiscal no hay diferencias de cara a solicitar, durante la celebración del juicio oral por delito leve de usurpación y hasta que se dicte sentencia y esta devenga firme, la medida cautelar de desalojo y restitución inmediata del inmueble usurpado a su legítimo propietario o poseedor. Así consta en una Instrucción de septiembre de 2020 de la Fiscalía General del Estado (FGE). La medida cautelar se puede solicitar y acordar por el juzgado incluso sin escuchar al investigado porque este injustificadamente no se presente (inaudita parte).

Como cualquier otra medida cautelar de carácter real, como requisitos se exige la presencia del ‘fumus boni iuris’ o apariencia de buen derecho, esto es, la apreciación de indicios sólidos de la comisión del delito (conviene que desde el primer momento la víctima aporte en su denuncia certificado registral del título de propiedad o contrato de arrendamiento o título habilitante de la legítima posesión), y el ‘periculum in mora’ o peligro que el retraso en la terminación del procedimiento pueda acarrearle al legítimo propietario o poseedor (que se justifique, en definitiva, la necesidad de poner ya fin a la situación antijurídica ocasionada por el okupa). Como tercer requisito la FGE alude en el citado documento al juicio de proporcionalidad, con cita de jurisprudencia constitucional.

Esta proporcionalidad conlleva, según la FGE, una ponderación entre dos intereses contrapuestos: de un lado, las exigencias vinculadas al correcto desarrollo del proceso, la adecuada prevención delictiva y/o la eficaz protección de la víctima; de otro, el respeto a los derechos fundamentales del encausado. Sin que niegue, lógicamente, que en un Estado de Derecho deben respetarse en todo momento los derechos fundamentales del encausado , ello no debe incluirse en el juicio de ponderación porque lo que parece olvidar la Fiscalía General del Estadoes que los delincuentes actúan fuera de la ley, por vías de hecho, violentas o no, que, como digo, no puede someterse a ponderación.

El que incluso pueda existir alguna causa de exención o atenuación de la r esponsabilidad penal en la actuación del okupa (por ejemplo, el estado de necesidad) no puede servir para denegar la adopción de la medida cautelar. La solución está, como se apunta en la propia instrucción, en dar cuenta inmediata a los organismos pertinentes para que se ofrezca la asistencia personal y familiar necesaria si los okupas son personas en situación de desamparo o tienen a su cargo hijos menores o personas dependientes.

(*) El autor es doctor en Derecho y profesor de Penal en la Universidad de Córdoba