La contradicción del Tribunal Supremo al determinar la pena de prisión

El Tribunal deja además claro que la intimidación cualificadora de la agresión sexual se basó, en ese escenario intimidatorio , en la situación de angustia e intenso agobio que tuvo la denunciante al ser introducida a la fuerza en ese lugar recóndito, angosto y sin salida, pudiendo haber sido cometido el delito (de violación) por una sola persona con las características físicas y de edad de cualquiera de los acusados.

Ello para fundamentar la aplicación del tipo agravado específico de la agresión sexual , no previsto en el abuso sexual, de la actuación conjunta de dos o más personas. Se trata, aunque no lo diga expresamente en el comunicado, de no vulnerar el principio «ne bis in idem», esto es, la prohibición de valorar un mismo hecho dos veces (doble penalidad), una para decir que hay violación, y la otra para aplicar el tipo agravado específico.

Para el Supremo hubo, al menos, diez agresiones sexuales con penetraciones bucales, vaginales y anales. Califica el Supremo de error el que la sentencia de instancia considerara concurrente un único delito continuado cuando, por la pluralidad de intervinientes y de actos agresivos, la correcta calificación, de acuerdo a reiterados precedentes de la Sala, hubiera sido considerar a los acusados autores y partícipes (cooperadores necesarios) de una pluralidad de delitos de agresión sexual . Culpa también de ello a las partes acusadoras ( Ministerio Fiscal, Ayuntamiento de Pamplona, Comunidad Foral de Navarra y acusador particular en nombre de la víctima ) al no haber impugnado la apreciación de esta ficción jurídica, castigándolas -eso parece- con la declaración de oficio de sus costas.

Si bien desconozco si en los escritos de acusación las partes optaron por la regla del delito continuado en lugar de la del concurso real -ello permitiría explicar la falta de impugnación-, lo cierto es que el error, si se puede llamar así (de «aberración jurídica» lo califiqué en el artículo publicado en ABC en que comenté la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona), es de la propia ley, que permite en estos delitos la apreciación de la continuidad delictiva (tampoco en la proposición de Ley Orgánica de modificación del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual presentada por el Grupo Popular el pasado mes de diciembre aparece la modificación del pertinente precepto).

Tan evidente reproche del Tribunal Supremo a las partes acusadoras, que le ha impedido castigar merecidamente tan graves hechos en respeto al principio acusatorio, se contradice luego al determinar la pena de prisión.

Habrá que esperar a la fundamentación jurídica de la sentencia, pero la regla de determinación de la pena del delito continuado implica de forma obligatoria imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar (potestativo para el tribunal) hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Ejemplificándolo, para que se entienda, significa que la pena prevista para la violación, concurriendo las dos agravantes específicas (la comentada de la actuación conjunta, y la relativa al carácter particularmente vejatorio de la violación ), hay que imponerlas en su mitad superior (asimismo por el juego de la regla específica del art. 180.2 CP), esto es, de trece años y seis meses a quince años , habiendo optado el Tribunal Supremo por el máximo posible.

Sin embargo, potestativamente el Supremo podía haber elevado la pena un grado, esto es, de quince años y un día a veintidós años y seis meses, y luego haberse movido, para fijar la pena concreta, dentro de la mitad inferior, esto es, de quince años y un día a dieciocho años y nueve meses, límite máximo de los dieciocho años que hubiera podido fijarse con escrupuloso respeto a la ley, a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal y coincidentes partes acusadoras (principio acusatorio), y por debajo del límite máximo genérico de cumplimiento de la pena privativa de libertad de prisión (veinte años).