El Constitucional borra la malversación de la número dos de Griñán y ampara a otros tres condenados

Como en las anteriores sentencias que ha dictado del caso ERE (Magdalena Álvarez y Miguel Ángel Serrano), la mayoría progresista declara que se ha vulnerado el derecho a la legalidad penal de los recurrentes y en algunos casos, como el de Antonio Fernández, ordena retrotraer las actuaciones a la Audiencia de Sevilla para que dicte un nuevo fallo rebajando la condena, al entender que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Las cuatro sentencias cuentan los votos particulares de los magistrados Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, César Tolosa y Concepción Espejel.

Los argumentos se repiten en cada una de las sentencias y son similares a los utilizados en la resolución en la que la mayoría progresista amparó a la exministra socialista: primero, que los órganos judiciales no pueden interferir en las relaciones institucionales entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo; segundo, la imprevisibilidad de la condena, en el sentido de que nadie puede pensar que va a ser condenado por unos hechos que tenían cobertura en la ley (en relación al programa 3.1L previsto en la ley de presupuestos). A esto se suma la afirmación, en el caso de alguno de los recurrentes, de que la Audiencia de Sevilla y el Supremo no han argumentado suficientemente el delito de malversación.

De todos los recursos estimados este miércoles el que tiene mayor trascendencia, por lo que puede anticipar respecto a Griñán, cuyo recurso se verá el día 16, es el de su número dos en Hacienda, Carmen Martínez Aguayo, condenada a seis años de prisión y 15 de inhabilitación por prevaricación en concurso con malversación.

La Audiencia de Sevilla y el Supremo consideraron que Martínez Aguayo, en su calidad de viceconsejera de Economía y Hacienda (2004-2009) y Consejera de Hacienda de la Junta de Andalucía (2009-2010), participó en la elaboración de los anteproyectos de ley de presupuestos para los años 2005 a 2009 y en la elaboración de distintas modificaciones presupuestarias. La realización de tales actos conllevó que terceros sustrajeran dinero público, sin que la recurrente realizara actuación alguna tendente a evitar ese proceder ilícito, algo por lo que también se condenó a Griñán.

La sentencia de la mayoría progresista declara que los órganos judiciales han realizado una interpretación y aplicación imprevisible del delito de prevaricación, prohibida por el derecho a la legalidad penal. El artículo 404 del Código Penal tipifica como delito que las autoridades o funcionarios públicos, a sabiendas de su injusticia, dicten resoluciones arbitrarias en un asunto administrativo.

Para las sentencias impugnadas, dichos anteproyectos y proyectos de ley en los que participó la recurrente eran ilegales porque infringían la normativa presupuestaria en vigor en aquel momento. Y en particular porque incorporaban el uso de transferencias de financiación para el pago de ayudas sociolaborales, mediante la creación del programa 3.1 L en las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma, desplazando la aplicación de la normativa de subvenciones. Asimismo, las resoluciones impugnadas consideran que las modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales se adoptaron también infringiendo la normativa presupuestaria.

Sin embargo, para el TC la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación. Este tipo de actuaciones, ni son resoluciones ni han recaído en un asunto administrativo, al tratarse de actos dictados por el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su función de gobierno que le atribuye el Estatuto de Autonomía de Andalucía. Al tratarse de meras propuestas que no tienen más alcance que, en su caso, ser objeto de deliberación en el Parlamento, no pueden ser sometidas a control judicial. 

La Audiencia de Sevilla y el Tribunal Supremo, al no considerar que fue el Parlamento de Andalucía el que, a iniciativa del Gobierno de dicha Comunidad Autónoma, aprobó el nuevo sistema de presupuestación de las ayudas sociolaborales (sino que se hizo vía anteproyectos y proyectos de ley de presupuestos), "soslayan la centralidad del Parlamento de Andalucía en el entramado institucional establecido en el Estatuto de Autonomía". Los órganos judiciales, insiste la mayoría, "no pueden interferir en las relaciones institucionales entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo so pena de infringir el principio de separación de poderes".

Respecto a las distintas modificaciones presupuestarias en las que Martínez Aguayo participó solo hay una en la que la condena no resulta imprevisible ni contraria al derecho a la legalidad penal: la realizada en diciembre de 2004 en el programa 3.2 H, dado que los fines de este programa de la ley de presupuestos no eran la concesión de ayudas sociolaborales. De las otras modificaciones la exime.

Por lo que se refiere al delito de malversación, la sentencia entiende también que Audiencia y Supremo realizaron también una interpretación imprevisible del delito de malversación en relación a la forma de gestión de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis. Según el TC no es exigible una actuación contra legem, "esto es, una obligación con el fin de actuar para impedir la realización de actos que tienen expresa cobertura en la ley"

Las sentencias impugnadas afirman que la finalidad del nuevo sistema de presupuestación tenía por objeto eludir la aplicación de la normativa de subvenciones; sin embargo, dice el TC que dado que dicho sistema fue aprobado por el Parlamento, "no se podía exigir (a Martínez Aguayo) que actuara en contra de lo previsto en las sucesivas leyes de presupuestos y en las memorias que las acompañaban".

El Tribunal constata que la demandante de amparo -quien solo intervenía en la fase de presupuestación y no tenía participación personal en la gestión de las ayudas realizada por la Consejería de Empleo- ha sido condenada por malversación sin que los órganos judiciales hayan argumentado que los hechos imputados fueran cometidos por ella. Las resoluciones impugnadas "no exponen ni justifican en qué medida y en qué grado de probabilidad la demandante tuvo dominio funcional sobre tales disposiciones ni si tuvo que representarse las concretas desviaciones en relación a los fines públicos". De ahí que entienda vulnerada su presunción de inocencia.

En el caso de Antonio Fernández, condenado a 7 años y 11 meses de cárcel y 19 de inhabilitación, el Pleno del TC declara que se ha vulnerado en parte su derecho a la legalidad penal pero rechaza que se hayan lesionado sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Las sentencias condenatorias consideraron que Fernández García, en su calidad de viceconsejero, consejero de Empleo de la Junta de Andalucía y Presidente del IFA, participó en la elaboración y tramitación de los anteproyectos de ley de presupuestos para los años 2002 a 2009 y en la tramitación y aprobación de distintas modificaciones presupuestarias y tomó parte en las decisiones sobre la concesión de las ayudas y los convenios a través de los que se instrumentaron. Todo ello, según las sentencias impugnadas, con conocimiento de la "palmaria ilegalidad" de los hechos en que participó.

Como en la sentencia de Aguayo, la mayoría progresista considera que los órganos judiciales han realizado una "interpretación y aplicación imprevisible del delito de malversación" prohibida por el derecho a la legalidad penal. Participar en la tramitación de los anteproyectos de ley de presupuestos y su aprobación como proyectos, así como realizar conductas amparadas en las sucesivas leyes de presupuestos aprobados desde el año 2002 (entre otras, la tramitación de las modificaciones presupuestarias realizadas en el programa 3.1 L y la firma de convenios particulares para el pago de las ayudas sociolaborales) no puede considerarse un acto constitutivo de malversación, señala.

Por un lado, porque ni los anteproyectos ni los proyectos de ley pueden ser objeto de control judicial al ser meras propuestas carentes de efectos ad extra; por otro, porque no pueden considerarse delictivas actuaciones que tienen cobertura legal (las realizadas de acuerdo con el programa 3.1 L incluido en las sucesivas leyes de presupuestos).

Esta conclusión, sin embargo, dicen los magistrados, no puede extenderse a los hechos imputados al recurrente que tenían como objeto la disposición de fondos públicos para fines distintos a los previstos en el citado programa 3.1 L, para fines distintos de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis.

En este caso, la sentencia aprecia que las resoluciones judiciales impugnadas expusieron de forma debidamente motivada los medios de prueba de los que puede inferirse que el recurrente incurrió en los hechos imputados. También descarta la queja por la que se aduce que el Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación, introdujo nuevos hechos en los que fundamentar la condena.

En el caso de Francisco Vallejo, condenado a siete años de prisión y 18 de inahbilitación, el TC estima vulnerados, al igual que en el caso de Martínez Aguayo, dos derechos: el de legalidad penal y su presunción de inocencia.

En su caso, las sentencias condenatorias consideraron que Vallejo Serrano, en su condición de Consejero de Innovación, Ciencia y Empresa, participó en la aprobación de los proyectos de ley de presupuestos para los años 2005 a 2009 y en la elaboración de distintas modificaciones presupuestarias por las que se incrementaban distintos programas. Además, como presidente del IFA/IDEA, permitió que se siguiera realizando el pago de las ayudas sociolaborales concedidas por la Dirección General de Trabajo y que se siguieran firmando convenios entre estos organismos. Como en el caso de la número dos de Griñán se le reprochaba no haber hecho nada para evitar que terceros sustrajeran dinero público.

Por último, en el caso del exviceconsejero de Justicia Jesús María Rodríguez, condenado a 6 años de cárcel y 15 de inhabilitación, el TC considera vulnerados también sus derechos a la legalidad penal y a su presunción de inocencia. La Audiencia de Sevilla y el Supremo consideraron probado que participó en la aprobación de los proyectos de ley de presupuestos para los años 2005 a 2008, en la elaboración de distintas modificaciones presupuestarias por las que se incrementaban distintos programas y que además, como miembro del Consejo Rector del IFA/IDEA no hizo nada para impedir la firma de convenios particulares para el pago de las ayudas sociolaborales concedidas por la Dirección General de Trabajo.

Habría asumido así la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 3.1 L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados, sin realizar actuación alguna tendente a evitar ese proceder ilícito.

La sentencia reproduce los argumentos utilizados para los anteriores recurrentes respecto al control judicial de anteproyectos y proyectos de ley respecto a la prevaricación o la "interpretación y aplicación imprevisible" del delito de malversación. Insisten los magistrados en que no es exigible una actuación contra legem, "esto es, una obligación de actuar para impedir la realización de actos que tienen expresa cobertura en las leyes de presupuestos en vigor”.

Reconoce la mayoría progresista que, como en el caso de otros recurrentes, que hay actos que no tenían cobertura legal y que efectivamente constituyen un delito de malversación, en el caso de Rodríguez, las modificaciones presupuestarias llevadas a cabo en el programa 22 E y las que tenían como objeto la disposición de fondos públicos para fines distintos a los previstos en el programa 3.1 L incluido en las sucesivas leyes de presupuestos.

Pero aún así el TC le perdona el delito porque los órganos judiciales no han argumentado que los hechos imputados fueran cometidos por él y por eso entienden que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. "Este derecho exige que toda condena penal se funde en una prueba de cargo suficiente, e impide que pueda trasladarse automáticamente la responsabilidad de quienes gestionaron las ayudas en la Consejería de Empleo a quienes se limitaron a aprobar las partidas presupuestarias correspondientes".