¡Cuidado! Reforma penal a la vista

A partir de ese día, una persona jurídica podrá ser imputada penalmente, algo que por el momento y hasta la fecha sólo puede hacerse sobre una persona física. Esto es una «evolución natural» de nuestro sistema penal, que de esta forma imita a otros países que ya llevan tiempo aplicando normativas similares. Y una gran novedad en el derecho español, que tradicionalmente no ha dejado delinquir a las personas jurídicas.

¿Bajo qué supuestos podrá a partir de ahora ser imputada una empresa? Ricardo Noreña, socio responsable de Forensic en Ernst & Young, responde: «en el caso de que el delito esté cometido por los administradores de la sociedad o bien en el caso de que esté cometido por personas que no son los administradores siempre que concurran unos supuestos».

Estos supuestos son que el delito sea un delito donde se pueda imputar a la persona jurídica; que la empresa tenga provecho (en sentido amplio); que se realice dentro del ejercicio de las actividades sociales y —el cuarto y último— que no se haya ejercido el control por parte de la empresa para evitar esa infracción.

Es decir, que si algún empleado de una empresa cualquiera comete algún delito (de los muchos que se pueden dar en el seno de las actividades empresariales) podría acabar pagando por ello la propia empresa, aunque no estuviera enterada de que ese delito se estuviera realizando. El simple hecho de no haber puesto los sistemas de seguridad suficientes podría acabar en una sanción.

Respecto a las sanciones, el nuevo texto legal contemplará distintas penas para los distintos tipos de delitos. El abanico de infracciones que se pueden cometer en el seno de una empresa es amplio: desde delitos relacionados con blanqueo de capitales (más frecuente en empresas financieras), hasta los de ordenación del territorio (más frecuentes en constructoras) o los delitos medioambientales, que por su actividad tienen más facilidad para darse en empresas químicas o energéticas, por ejemplo. La lista continúa con infracciones como defraudación en la obtención de subvenciones, desgravaciones o ayudas; tráfico de influencias; cohecho (más común en empresas relacionadas con la administración pública) y, por supuesto, otros dos delitos estrella que son transversales, comunes a todas las organizaciones: corrupción y fraude fiscal.

Todos estas malas prácticas empresariales podrán ser imputadas con la reforma a las personas jurídicas además de a las personas físicas que trabajen en esas empresas (algunos ejemplos, en el cuadro superior de esta información).

Es por ello, según Alain Casanovas, socio en el Área Legal de KPMG Abogados, que «hay preocupación, porque es un tema muy nuevo a efectos de cultura jurídica española, y como no hay antecedentes es muy difícil saber qué pasará». Cuando se resuelvan los primeros casos y se vaya creando jurisprudencia, la modificación del Código Penal adoptará una forma más concreta, al igual que tiene que pasar con la reforma laboral.

No obstante, sobre papel hay contempladas penas duras, como por ejemplo «la disolución de la sociedad, que equivale a la pena de muerte para una persona física, aunque entiendo que no se hará de forma indiscriminada, sino que serán comunmente sanciones y sólo intervenciones en algunos casos. Las disoluciones, por su parte, espero que sólo se apliquen en los casos más graves», dice Casanovas.

Éstas y otras empresas especializadas en auditoría llevan ya varios meses avisando de la importancia del cambio legal que se producirá. Según Miguel Ángel Berzal, director en el área de Forensic de E&Y, «con las empresas que nos solicitan ayuda de cara a la reforma del Código Penal, actuamos de la siguiente manera: en primer lugar, analizamos los riesgos penales de la organización. En segundo lugar, identificamos los controles que hacen falta y los implantamos o modificamos los que hay. En tercer lugar hay que certificar el modelo, mediante un documento en el que se expresan los riesgos penales, los controles y el periodo de validez, que suele ser un año. Esta certificación permite acreditar que los administradores y la persona jurídica han hecho los deberes, y debe ir acompañada de testeos periódicos».

Desde esta auditora aseguran que es importante que la certificación se dé antes de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal el 23 de diciembre, porque de esta forma la persona jurídica podría demostrar que ha puesto todos sus medios para evitar el delito. Si la empresa obtuviera la certificación después de que se produjera el delito, ésta ya actuaría como un atenuante.

«Por poner un ejemplo —asegura Noreña— podemos hablar de los regalos de navidad. Hay sitios en los que existen listas de regalos VIP, presentes carísimos enviados a gente en posición de otorgar contratos. Pues este año cuando se hagan las listas de regalos ya habrá entrado en vigor la reforma del Código Penal y por tanto puede haber un riesgo ahí».

Desde KPMG dicen no expedir certificaciones, pero también ofrecen sus servicios a las compañías de cara a la reforma penal ya que «hay cierta inseguridad jurídica», según Casanovas, que asegura que para ello están las «técnicas de Corporate Defense, relacionadas con los controles para evidenciar la diligencia de la empresa». Según asegura el socio de la auditora, aparece una nueva responsabilidad en las empresas «aunque no necesariamente un nuevo puesto de trabajo, ya que pueden responsabilizarse de ello figuras ya existentes en el ámbito del control interno».

Pero hay que tener en cuenta que muchas empresas nacionales —sobre todo las más grandes— ya llevan camino recorrido en lo que a prevención del riesgo dentro de su propia organización se refiere, por lo que muchas veces ante el cambio normativo sólo necesitarán pequeños ajustes: «por ejemplo, si miramos a la banca observaremos que han hecho muchísimo en blanqueo de capitales, por lo que será válido en un 90-95%».

Estas empresas más grandes son las que tienen un perfil de riesgo más elevado, por el simple hecho de que tienen más empleados. Y a empresas de igual tamaño, habrá mucho más peligro en una con más volumen de personas físicas que en otras más automatizadas y con poco capital humano

Las empresas más pequeñas, coinciden todas las fuentes consultadas, «no muestran excesivo interés en el tema quizá porque tampoco han llegado a ver el alcance que puede tener». desde Ernst & Young se piensa que «las pymes no se han concienciado porque sus casos tendrían menos impacto mediático, que es lo que más miedo le da a los administradores de una cotizada. Una multa puede pagarse, pero una empresa imputada por ejemplo por sospechas de soborno se queda absolutamente paralizada incluso sin condena de por medio y con una inhabilitación de facto para ir a concursos públicos o tratar con proveedores o clientes». Los medios de comunicación, con tendencia a la condena preventiva de muchos agentes inmersos en procesos legales, agravan mucho más esta situación.

Aunque los expertos no se atreven a vaticinar lo que pasará a partir del 23 de diciembre, existe cierta sensación en el ambiente de que, dada la necesidad de fondos que tiene ahora mismo la administración pública, esta reforma podría servir en parte como método de recaudación. Lo que sí se tiene claro es que «ahora va a haber muchos casos de denuncias a personas jurídicas, y será un incentivo para llevar por la vía judicial casos que hasta ahora no se hacen».