La posición penal del auditor en los grandes fraudes empresariales

La vulnerabilidad del auditor no es casual. Se mueve sobre un terreno sensible, donde no es difícil pisar una mina.

En la generalidad de los casos se trata de fraudes materializados mediante engaños a los socios, a los inversores, al mercado —o a todos ellos a la vez-- apoyados en cuentas irreales, que esconden salidas irregulares de fondos, o fingen bonanza económica para atraer dinero ajeno, o simular normalidad, desde situaciones de absoluta insolvencia.

El caso Enron, en 2001 marcó un hito en la historia de los grandes fraudes empresariales y supuso no solo la caída estrepitosa del gigante norteamericano, --que llevaba años disfrazando sus pérdidas, para mantener artificialmente el valor de sus acciones--, sino el arrastre y la desaparición de su hasta entonces prestigiosa auditora, Arthur Andersen. A esta, sin duda, debió nublarle la vista el anhelo malentendido de ayudar a su poderoso cliente, que se había embarcado en un torpe viaje a ninguna parte.

Han pasado veinticuatro años y ser auditor se ha convertido en una profesión de riesgo. Aunque su trabajo se realice por muestreo, y, en realidad, solo disponga de los datos y documentos que le entregan los administradores, la percepción social sobre ellos es la de verdaderos garantes de la autenticidad de las cuentas.

Pero, como en cualquier trabajo profesional, hay auditorías bien y mal hechas. Situaciones en las que, por desidia o connivencia, se dan por buenas cuentas falsas, que una revisión leal y diligente habría puesto fácilmente en evidencia. Cuando esas cuentas malas, y mal auditadas, se utilizan para ocultar operaciones oscuras, o como señuelo para atraer a inversores bienintencionados ¿Cuál es la posición penal del auditor, si estalla el escándalo? ¿Dónde están las líneas rojas?

El Código Penal español no contiene ningún artículo a medida de los auditores. Pero el 290 castiga a los administradores que falseen las cuentas anuales u otros documentos de la sociedad, de forma que den una imagen falsa de su situación jurídica o económica, y que puedan causar perjuicio económico a los socios, a terceros o a la propia sociedad. El 282 bis lo hace a esos mismos administradores, cuando se trate de sociedades emisoras de valores, que falseen la información contenida en los folletos de emisión de instrumentos financieros o, en general, informaciones sobre sus recursos o negocios, con el propósito de captar inversores o colocar activos. Aunque los auditores, ni son administradores, ni elaboran cuentas, ni folletos de emisión, es obvio que sus informes pueden contribuir decisivamente al engaño, o a la capacidad de engaño, y convertirse en cooperadores necesarios del fraude de sus clientes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo puede resumirse así. Tanto el delito del artículo 290 como de 282 bis del Código Penal son delitos dolosos. Por tanto, no pueden cometerse por mera imprudencia. No basta que el auditor sea desidioso u omita normas elementales de diligencia profesional. Si esto sucede, el auditor, naturalmente, incurrirá en responsabilidad civil, y disciplinaria. Pero, para ser condenado penalmente, al lado de sus clientes, es preciso que su colaboración se integre, de alguna manera, en el propio proceso de falseamiento; que actúe de acuerdo, expreso o implícito, con su cliente defraudador; o que se haya comprometido anticipadamente con las cuentas o informaciones falsas, colaborando, asesorando, o, simplemente, dando a entender que haría la vista gorda, cuando llegara el momento. Es una Jurisprudencia prudente y que, a día de hoy, crea un cierto puerto seguro para los auditores. La mera negligencia en el trabajo, aunque haya abierto la puerta a fraudes devastadores, sólo acarreará para el auditor responsabilidades no penales.

Pero corren vientos de cambio. Alemania, por ejemplo, atribuye responsabilidad penal a los auditores descuidados que den por buenas cuentas falsas. En España, algún proyecto de Código Penal, como el de 2007, propuso también una responsabilidad penal específica para el auditor deshonesto, sin necesidad de connivencia con los administradores. Aquello no llegó a cuajar, pero el debate sigue abierto. En cualquier caso, es un hecho que la presencia/implicación de auditores en procesos penales iniciados contra sus clientes se está normalizando y que, al margen del resultado de los juicios, el daño reputacional que supone sentarse, con ellos, en el banquillo, es incalculable.

Por otra parte, el nivel de exigencia y la dureza de las sanciones administrativas de los reguladores a las firmas auditoras aumenta rápidamente en la Unión Europea, y las llamadas a fortalecer su independencia, a reducir la proximidad con los clientes y a la rotación de socios en las grandes firmas, para tratar con los más sensibles, evitando que puedan crearse lazos personales peligrosos, están en todos los foros.

Pese a la excepcional trascendencia pública de su función, los auditores son, al fin y al cabo, profesionales nombrados y pagados por las sociedades que auditan. Según previene el art. 264 de la Ley de Sociedades de Capital, les designa la Junta General por tres años, prorrogables hasta nueve, por lo que, tanto su contratación, como las prórrogas, giran en torno a lograr y alimentar la satisfacción del cliente. Si los administradores son, al mismo tiempo, los socios, y, en consecuencia, los que controlan la Junta General, los malos pensamientos están servidos.

El deseo de conseguir o conservar a un buen cliente no debe pervertir jamás la independencia del auditor, pero…,a veces pasa. Es posible que estemos asistiendo al preludio de un tratamiento penal más severo de sus errores.

Diego Cabezuela Sancho es senior partner de Círculo Legal